《建筑法》应约束建筑市场各方主体

　　日前，在浙江省建筑业行业协会举行的《建筑法》修订座谈会上，与会者一致认为，《建筑法》修订意义重大。建筑市场目前存在的虚假招标、阴阳合同、垫资施工、肢解工程、指定分包和市场准入不严等问题突出；拖欠工程款和拒付农民工工资问题严重；工程质量和安全形势严峻；承发包双方法律关系不清，纠纷不断。这些新情况、新问题和新矛盾的出现，都迫切要求对《建筑法》进行修订、补充和完善。 　　与会者提出，《建筑法》修订应考虑以下几个问题：一是应考虑与国际接轨。《建筑法》的修改要将建筑管理中的问题全面考虑进去。二是《建筑法》的适用范围应扩大，要包含建设方、中介方（含商业银行）、施工方，而不能只规范建筑业。三是市场中合同双方应该是平等的，而目前有些业主对施工方提出许多不合理要求，但现行《建筑法》对业主却没有制约的内容。四是责、权、利应该一致。《建筑法》修订应包括对建设方随意将总包工程切块分包的做法予以明文制止；业主无权干涉工程由谁出任项目经理。五是《建筑法》的修订既要有利于建筑行业的健康发展，也要考虑与其他行业的协调发展。六是应体现对工程造价的控制。 　　与会者建议在修订中增加如下内容：增加建筑工程验收和决算的内容；增加拖欠款和农民工工资的内容；增加发包方对指定分包、阴阳合同、恶意拖欠等行为应负法律责任的内容；增加有关《合同法》第二百八十六条及其后高院的司法解释的内容；增加依法行政和行政复议的内容；增加工程项目部的法律定义或做明确表述；第二十五条前款增加“发包单位不得要求依法中标的承包单位将中标工程分包给指定单位”等内容。以下是对《建筑法》具体条款的修改建议。 　　第二条建议修改为：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应遵守本法。本法所称建筑活动，是指涉及土木工程建筑、勘察设计、线路管道、设备安装和建筑装饰装修工程所构成建筑市场的各类活动。” 　　修改理由：现行《建筑法》表述建筑活动的范围太狭窄，不符合当前建筑活动的实际情况。 　　第十五条、第十六条之间建议修改为：“建设工程的承发包双方可互相要求对方提供履约担保，发包方可要求承包方提供履约担保，承包方也可以要求发包方提供工程款支付担保。” 　　修改理由：履约担保是《招标投标法》第四十六条第二款所规定的。为体现承发包方双方履约担保责、权、利相统一，《建筑法》应做修改。 　　第二十九条建议修改为：“建筑工程总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包人；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。工程总承包管理的建筑工程，主体结构的施工可发包给具有相应资质条件的分包人；施工总承包的建筑工程，主体结构的施工必须由总承包人自行完成，劳务分包除外。分包人可以将承包专业工程中的部分工程再分包给具有相应资质条件的劳务作业分包人，但是，除分包合同中约定的再分包外，必须经总承包人认可。 　　建筑工程总承包人按照总承包合同的约定对发包人负责；分包人按照分包合同的约定对总承包人负责；再分包人按照再分包合同的约定对分包人负责。总承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的约定，就分包工程对发包人承担连带责任。 　　禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的承包人。禁止分包人将工程再分包给不具备相应资质条件的承包人。” 　　修改理由：1.将“项目总承包”改为“工程总承包”，与建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中的工程总承包概念相吻合；按照国际惯例，工程总承包（EPC）更具有现实意义；用项目总承包，容易混淆概念，特别是混淆于投资领域的项目总承包。2.这样的修改既符合国际惯例，又有利于建筑施工向专业化发展，也有利于建筑企业结构的优化。同时也有利于优势企业尽快与国际接轨，将企业做大、做强，增强企业的竞争力。这样的修改与《建筑业企业资质管理规定》的精神相吻合。《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包3类。3.现行《建筑法》的规定未考虑建筑业分工的细化和复杂性的实际需求，规定分包只得一次，再分包的一律禁止。而事实上，专业承包企业分包工程后，有些工作还需要更专业化的队伍分包，如防水、防腐保温、金属门窗等。但再分包理应受到一定约束，因此法条中设计“总承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的约定，就分包工程对发包人承担连带责任。”是参照发包人、总承包人和分包人的关系来规范三者的法律关系——主要体现为合同责任的分担。 　　第三十三条建议修改为：“实施工程监理前，建设单位（发包方）应当将委托的包括工程监理单位、监理的内容及监理权限等主要条款的监理合同，书面告知被监理的施工单位（承包方）并与监理单位协商一致后执行。” 　　修改理由：现行《建筑法》第三十三条与第三十一条规定的内容不衔接、不配套。监理合同签订后，仅由建设单位以书面方式通知施工单位是不够的，如果监理合同中有施工单位不同意的内容和条款，施工单位是否必须执行？如不能提出异议，对施工单位不公平。 　　第二十四条建议修改为：“提倡对工程实行总承包，建筑工程的发包人可以将建筑工程平行发包。即发包人可以将建筑工程勘察设计、施工、设备采购一并发包给工程总承包人；也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购中的一项或多项发包给具备相应资质的总承包人。” 　　修改理由：1.现行《建筑法》第二十四条是关于禁止肢解发包的规定，但对“肢解”的含义以及对“肢解发包”缺乏法律限制，收效甚微，以致目前“肢解发包”愈演愈烈，是建筑市场混乱的重要因素，必须解决。2.我国已加入WTO，与国际惯例接轨势在必行，修改后的“平行发包”应与国际市场现行的基本做法相吻合衔接。3.根据现行《建筑业企业资质管理规定》，第一系列（或称层面）中的12类企业按就位标准都定位在施工总承包企业。按照建设部《关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见》，这12类施工总承包企业必将有很大变化。其中一部分将发展为工程总承包企业，一部分将发展为设计总承包企业，一部分将定位在施工总承包企业，这就为法条的修改找到了接口，有利于资质就位标准的顺利实施。建议在修改《建筑法》的同时，还要完善资质管理规定。 　　第二十九条建议做如下修改：第一款修改为“建设工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成，但劳务分包除外”。删去第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。 　　修改理由：这样的修改有利于推动建筑业企业的管理型与劳务作业型的分离；有利于与国际惯例接轨，适应专业施工、劳务分工细化和建筑业企业结构优化的发展需要。 　　第四十三条建议修改为：“……并依法接受安全生产综合监督管理部门……”。 　　修改理由：《安全生产法》对此已作出新的规定，《建筑法》应予以相应调整。 　　第六十二条、第六十三条之间：建议增加工程质量保修及保险的相关内容：“承包单位可以以预置工程总造价一定比例的保修金，或办理工程质量保险的方式实施工程保修。对由中央和地方财政投资的项目、国有企业或国有控股企业的投资项目、涉及国计民生的大型基础设施和公共设施项目的设计、勘察、施工、监理，采取工程质量的强制保险。以预留保修金方式实施工程保修的，预留的保修金不得超过工程总造价的3%，保修金的使用或返还应在承发包合同或保修合同中约定。” 　　修改理由：工程质量和安全是《建筑法》调整的重点，对使用人而言，工程质量隐患以及工程交付后的质量保修则是体现工程质量的关键。按现行《建筑法》已经设定的合理使用年限和最低保修年限制度，工程保修按工程不同的部位设定不同的最低保修年限，且保修的年限已相对较长。但由于有些建筑施工企业在工程交付之后可能会关停并转，工程保修无法确保。有的建设单位则以工程总价计预留相当比例的保修金用以保证承包单位的工程保修，有些已成为变相的带资施工。因此，建议在《建筑法》修改时建立工程质量保险制度。