《建筑法》推敲十八拍

建议一：建设单位不得要求中标单位分包 修改理由：《建筑法》第25条规定，“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”。但实践中比这情况更严重的是：有的发包单位为了绕开上述法律的规定，改以要求中标单位指定分包的方式来规避承包资质和实施肢解工程、指定采购的目的，这种做法往往使承包单位的合法权益受到侵害。 建议内容：将《建筑法》第25条规定的内容作为第2款，之前增加一款，其内容为："建设单位不得要求依法中标的承包单位将中标的建设工程分包给指定的单位。" 建议二：理顺联合承包法律关系 修改理由：从《建筑法》第27条的立法的目的看，主要是防止企业借联合承包之名，行挂靠和转包行为之实。但从这几年的实践看，联合共同承包已经成为企业间实现优势互补和共同发展的重要合作方式。因此，该条将联合共同承包体的各方资质条件，限制在“按照资质等级低的单位业务范围承揽工程”似乎不利于这种合作方式的发展。 另外，承包人实施联合共同承包的主要动因，其实是为了解决资质范围不够全面的障碍。如国家大剧院工程由北京城建集团、上海建工集团、香港建设三家共同承包。工程施工组织与管理由北京城建负责、上海建工负责总承包管理、香港建设负责境外材料、设备的采购。这种形式既发挥了各方优势又不违反《建筑法》关于主体结构工程必须自行完成的强制性规定。但是如果按照资质就低的规定，问题就变得复杂了。 建议内容：将《建筑法》第27条第2款中的："两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。"修改为"两个以上资质范围相同但资质等级不同的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程；两个以上不同资质范围的单位实行联合共同承包的，各方应当分别具备承揽相应工程范围的资质条件。" 建议三：分包管理应该完善 修改理由：具有总承包资质的建筑施工企业正在逐步向管理型企业转变，劳务作业正在被分离出去，这与国际建筑业企业管理方式是一致的，也有利于建筑业企业的发展。但是建筑法第29条第一款规定“："建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自行完成"，按一般理解，劳务分包也属于该禁止性规定的范围内。这显然不利于具有总承包资质的建筑施工企业逐步向管理型企业转变。 建议内容：在《建筑法》第29条第1款："建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自行完成"后增加"劳务分包除外"。 修改理由：《建筑法》的规定未考虑建筑行业专业分工的细化和复杂性的实际需求，规定分包只得一次，再分包一律禁止，既不符合国际惯例，也不能适应市场的客观需要。专业承包企业分包工程后，有些工作还需要更专业化的队伍分包，如防水、防腐保温、金属门窗等。对此作适当的修改有利于建筑施工向专业化发展，也有利于建筑业企业结构的优化。 建议内容：在《建筑法》第29条第3款修改为："禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。除分包单位确无力完成并经施工总承包单位同意外，禁止分包单位将其承包的工程再分包。"